Le fonti del diritto e la gerarchia delle norme

1. Che cosa sono le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono gli atti e i fatti abilitati dall'ordinamento a produrre, modificare o abrogare norme giuridiche. Si distinguono in:

• Fonti di produzione: creano il diritto oggettivo. A loro volta fonti-atto (manifestazioni di volontà di un organo: legge, regolamento) e fonti-fatto (comportamenti a cui l'ordinamento ricollega efficacia normativa: la consuetudine).
• Fonti di cognizione: fanno conoscere il diritto (la Gazzetta Ufficiale, il Bollettino regionale). Non creano norme, le rendono conoscibili.

Il momento in cui una norma entra in vigore è governato da due passaggi: la pubblicazione e la vacatio legis (di regola 15 giorni dalla pubblicazione, salvo diverso termine). Da qui scatta la presunzione di conoscenza della legge (ignorantia legis non excusat).

2. Il sistema è gerarchico: i criteri per risolvere i conflitti

Quando due norme disciplinano lo stesso caso in modo incompatibile si ha un'antinomia. L'ordinamento la risolve con quattro criteri, da conoscere a memoria perché sono un classico da quiz e da orale:

1. Criterio gerarchico (lex superior derogat inferiori): la norma di rango superiore prevale; quella inferiore contrastante è illegittima (annullabile, non semplicemente disapplicata, se è un atto amministrativo; se è legge, va alla Corte costituzionale).
2. Criterio cronologico (lex posterior derogat priori): tra norme di pari grado prevale la più recente, che abroga la precedente (espressa, tacita o per incompatibilità).
3. Criterio della competenza: ogni fonte ha un ambito riservato dalla Costituzione; se una fonte invade la sfera di un'altra è viziata a prescindere dal rango. È il criterio che regge i rapporti Stato-Regioni (art. 117 Cost.) e la posizione dei regolamenti parlamentari.
4. Criterio di specialità (lex specialis derogat generali): la norma speciale prevale su quella generale per il caso da essa regolato, senza abrogarla.

Attenzione all'errore più comune: il criterio gerarchico prevale sul cronologico. Una legge nuova non può derogare alla Costituzione; una fonte secondaria nuova non batte una fonte primaria vecchia.

3. La scala gerarchica delle fonti italiane

Dall'alto verso il basso:

• Costituzione e leggi costituzionali (e leggi di revisione, art. 138 Cost.): vertice dell'ordinamento. Modificabili solo con procedura aggravata.
• Fonti dell'Unione europea (Trattati, regolamenti, direttive): per effetto degli artt. 11 e 117 Cost. prevalgono sulla legge interna incompatibile, che il giudice e la PA disapplicano (non annullano). È il principio del primato del diritto UE (sent. Simmenthal, Granital).
• Fonti primarie: la legge ordinaria dello Stato e gli atti aventi forza di legge del Governo, cioè il decreto legge (art. 77 Cost., straordinaria necessità e urgenza, va convertito in 60 giorni) e il decreto legislativo (art. 76, su delega del Parlamento con oggetto, principi e termini). Allo stesso rango: il referendum abrogativo (art. 75) e le leggi regionali nella loro sfera di competenza.
• Fonti secondarie: i regolamenti. Dell'esecutivo statale (art. 17 L. 400/1988: esecutivi, attuativi, indipendenti, di organizzazione, delegati/autorizzati) e, per quanto ci interessa, i regolamenti degli enti locali. Sono subordinati alla legge: non possono derogarla né contraddirla.
• Consuetudine (fonte-fatto): in coda, opera solo secundum o praeter legem, mai contra legem.

4. Riserva di legge e principio di legalità

La riserva di legge è la scelta del Costituente di affidare certe materie solo alla legge (o atto avente forza di legge), sottraendole al regolamento. Si distingue in:

• Assoluta: la materia è disciplinata integralmente dalla legge (es. le prestazioni personali e patrimoniali, art. 23; la libertà personale, art. 13). Al regolamento non resta spazio.
• Relativa: la legge fissa i principi, il regolamento riempie il dettaglio (tipico dell'organizzazione dei pubblici uffici, art. 97).

Strettamente legato è il principio di legalità: l'azione amministrativa deve avere fondamento nella legge. Per il segretario comunale è il cuore del mestiere: ogni atto dell'ente deve trovare una base normativa, e il segretario ne è garante di legittimità.

5. La potestà normativa degli enti locali (il punto che fa la differenza)

La riforma del Titolo V (L. cost. 3/2001) ha costituzionalizzato l'autonomia normativa degli enti locali. L'art. 114 Cost. pone Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni come enti costitutivi della Repubblica, dotati di propri statuti, poteri e funzioni. L'art. 117, comma 6, riconosce ai Comuni la potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Nel dettaglio (TUEL, D.Lgs 267/2000):

• Lo statuto (art. 6 TUEL) è fonte sub-primaria, sovraordinata ai regolamenti comunali: stabilisce le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente. È approvato dal Consiglio a maggioranza qualificata.
• I regolamenti comunali (art. 7 TUEL) sono fonti secondarie: operano nelle materie di competenza, nel rispetto della legge e dello statuto.

La scala interna all'ente è dunque: legge statale/regionale > statuto > regolamenti > atti amministrativi generali. Confondere statuto e regolamento, o pensare che un regolamento comunale possa derogare a una legge statale, è l'errore che a un orale da segretario si paga caro.

6. Perché tutto questo conta per il segretario comunale

Il segretario svolge funzioni di collaborazione e assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente (art. 97 TUEL): sovraintende alla legittimità, roga i contratti, esprime pareri. Padroneggiare la gerarchia delle fonti significa saper dire, di fronte a qualunque atto, quale norma prevale e perché. È la bussola. Tutte le materie che studieremo nei prossimi giorni - procedimento, contabilità, tributi, contratti - sono applicazioni di questa mappa.

In sintesi (da fissare)

• Fonti-atto vs fonti-fatto; produzione vs cognizione.
• Quattro criteri: gerarchico, cronologico, competenza, specialità. Il gerarchico batte il cronologico.
• Scala: Costituzione/leggi cost. > fonti UE (prevalenza con disapplicazione) > primarie (legge, d.l., d.lgs., referendum, leggi regionali) > secondarie (regolamenti) > consuetudine.
• Riserva di legge assoluta/relativa; principio di legalità.
• Enti locali: art. 114 e 117.6 Cost.; statuto (art. 6 TUEL) sopra i regolamenti (art. 7 TUEL).

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